一、以案说法
2003年12月15日，A公司与B银行签订借款合同，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目，借款金额为1.96亿元，借款期限为60个月，由C公司提供担保，并签订《最高额抵押合同》，约定C公司在借款期间为A公司提供1.96亿元的最高额贷款抵押担保，且约定：除展期和增加贷款金额外，A公司与B银行协议变更主合同，无需经C公司同意，C公司仍在合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任。2003年12月28日至2004年2月24日期间，A公司与B银行分别签订了六份借款合同，本金合计1.2亿元，借款用途为借新还旧。后A公司经催告后仍不归还借款，B银行依法向法院提起诉讼，要求A公司归还借款本息合计2.1亿元，C公司承担连带担保责任。
一审法院认为，A公司与B银行于2003年12月28日至2004年2月24日期间签订的六份借款合同明确约定：借款用途为借新还旧，即以新贷偿还旧贷，并未实际发生新的债权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。B银行未能提供证据证明C公司明知上述借款为偿还旧贷，故不应承担担保责任。
B银行不服上述判决，向最高院提起上诉称：《最高额抵押合同》是C公司在1.96亿元的借款余额内，对A公司在借款期间所有借款合同的担保，案涉六份借款合同符合上述条件，应属于最高额抵押担保的债权范围。担保法司法解释第三十九条是针对保证的解释，不适用最高额抵押担保。《最高额抵押合同》也已明确约定，除展期和增加贷款金额外，A公司与B银行协议变更主合同，无需经C公司同意。该条款表明C公司在签约前已经知道A公司的借款用途，并且同意A公司可任意变更借款用途。
最高院认为，六份借款合同应属于C公司提供最高额抵押担保的范围，但对于借款用途的变更，C公司坚称其不知道，也无证据证明其应当知道。借款用途的变更，实际上加重了担保人的担保责任，故根据担保法司法解释第三十九条规定，C公司不应承担抵押担保责任。虽然《最高额抵押合同》约定了主合同变更无需经过C公司同意，但是上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。基于以上理由，最高院最终判决：驳回上诉，维持原判。（以上案例改编自：最高法院民事判决书(2010)民二终字第72号，为突出本文主题，对该案例进行了适当改编。）
二、何为以贷还贷？
所谓以贷还贷，是指金融机构与借款人在前贷尚未偿还的情况下另行签订新的还款协议，约定以新贷款偿还旧贷款的行为。
以贷还贷在现在的借贷市场较为常见，但是关于该行为是否合法有效一直存在争议。
认为无效的理由主要在于：（一）以贷还贷行为扰乱了正常的金融秩序，干扰国家金融监管部门对银行信贷资金的有效监管；（二）以贷还贷在利息、展期方面违反了《贷款通则》等金融强制性规定；（三）以贷还贷等周转性贷款存在以合法形式掩盖非法目的的嫌疑，违背了金融法规要求的发放贷款的效益性、安全性和流动性原则。
笔者认为，上述理由大多站不住脚，以贷还贷并不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效法定情形，理由在于：首先，金融机构与借款人意思表示真实，并不存在欺诈、胁迫的情形。其次，只有违反法律法规的强制性规定的合同才能认定为无效，《贷款通则》等仅属于行政规章，法律法规并未出台有关以贷还贷的禁止性规定。最后，以贷还贷的目的是为了清偿、化解不良贷款，正是符合效益性原则的集中体现。综上，以贷还贷的民事行为并不违反法律的强制性规定，应当认定为该行为的合法有效性。
在金融监管实践中，以贷还贷的行为也倾向于认定为有效。1997年5月19日，中国人民银行办公厅在中国人民银行浙江省分行《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性问题的请示》中所作的批复称：以贷还贷是指借款人为清偿先前所欠银行贷款面向同一银行借款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实，该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律法规。
司法实践中，关于以贷还贷的行为效力基本予以肯定的回应。如2000年第3期《最高人民法院公报》所载案例《甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案》就肯定了以贷还贷的效力。
三、以贷还贷的风险探析
以贷还贷的风险较大，在司法实践中发生的纠纷也较为常见。以下笔者就从金融机构与担保人两个角度分别探讨其蕴含的内在风险。
（一）金融机构风险探析
以贷还贷是金融机构为了化解呆坏账、清偿不良贷款的一种创新之举，在实践中屡见不鲜。但是，这种操作模式却蕴含了两种风险：
其一，以贷还贷蕴含了较大的监管风险。以贷还贷虽然在一定程度上可以有效化解金融机构已然存在的呆坏账，但是这种做法治标不治本。一方面，借款人的信用明显降低，即使重新签订了贷款合同，只要其经济状况未发生明显改善，后成立的贷款合同仍有较大概率无法正常履行。另一方面，前后两份借款合同从法律层面上来说虽然属于两份不同的合同，后合同的成立意味着前合同的消灭，但是以贷还贷本质上是前借款合同的展期，并未从根本上解决呆坏账的问题。因此，以贷还贷实际发挥的作用极其有限，而且无限制的展期还会影响到金融机构的金融秩序和资金安全，故我国的金融监管机构对以贷还贷的行为不持支持态度，并出台了一些部门规章予以规制。如《关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知》（银发监[2009]3号）明确贷款项目不得借新还旧。《中国银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》（银监发〔2011〕34号）规定，对于到期的平台贷款本息，一律不得展期和以各种方式借新还旧。2020年6月28日，贵阳市银保监会对贵阳银行股份有限公司作出行政处罚，理由之一为以贷还贷，掩盖不良，贷款五类分级不准确。因此，以贷还贷对于金融机构而言存较大的监管风险，极易因违反相关监管制度而遭受相关部门处罚。
其二，以贷还贷蕴含了较大的担保风险。我国担保法司法解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。在实践中，一般的操作模式是这样的：金融机构与借款人签订一份借款合同，并由担保人提供担保。待借款时间将至或已至，借款人无法按时还款，于是与金融机构再行签订一份新的借款合同，约定借款用途为借新还旧。虽然从本质上来看，新的借款合同已经成立，但是实际上是旧的借款合同的展期，因此不少人认为担保人应当继续承担担保责任（参见中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团股份有限公司借款担保合同纠纷案，载于《最高人民法院公报》2008年第11期）。这种观点是不合理的，如前所述，借新还旧往往意味着借款人无法按时偿还借款，因此其资信和还款能力已经呈现恶化的趋势，此时除非担保人明示继续提供担保，否则强加给其担保责任是不公平的。因此，我国担保法司法解释对此作出明确规定，不知情的保证人不承担担保责任。故作为金融机构，按照惯例操作可能使自己丧失对担保人的债权请求权，增加了借款无法按时收回的风险。
（二）保证人的风险探析
对于保证人而言，在以贷还贷中为借款人提供担保，亦蕴藏着较大的风险。以下具体分析：
首先，如前所述，大多数情况下的以贷还贷都是因为借款人经济实力恶化以致无法按期偿还借款所造成的，因此保证人如果在知情的情况下为出借人提供担保，那么其最终承担借款偿还义务的概率较正常的担保行为将会大大提高，且在履行完偿还义务后，很难实现对借款人的追偿，于自身利益而言极为不利。
其次，为了实现公平原则，降低保证人实际面临的风险，我国担保法司法解释对保证人给予了一定的免责条件。解读担保法司法解释第三十九条规定，担保人在以贷还贷行为中得以免责的条件有两个：其一，保证人不知情；其二，旧贷没有担保或者新旧贷款的保证人不是同一人。只有满足这两个条件，保证人才能在以贷还贷中免除自身的担保责任。但是，在实践中，保证人想要免除自身的保证风险并非如此简单。一方面，保证人之所以愿意给借款人提供担保，一定是基于双方的高度信任关系。因此，在签订担保合同时，保证人一般不会仔细审查合同内容，一旦在借款目的上有以贷还贷、以新换旧及类似的表述时，保证人主张其不知情将成为不可能。另一方面，在实践中，母子公司在借贷关系中互为担保较为常见。在此情况下，作为保证人的母公司或子公司主张其对于以贷还贷的事实不知情的抗辩很难成立，担保责任当然难以豁免。
综上所述，以贷还贷在民间借贷关系中较为常见，但是其中蕴含的风险，对于金融机构和担保人而言都非常之大。作为金融机构，严格遵守银保监会等监管机构制定的监管制度，尽量避免以贷还贷的情形发生，是降低自身风险的有利举措。对于保证人而言，在签订担保合同时一定要对借款目的进行审查，并留存好相关证据，如此才能在以贷还贷关系中确保自身担保责任的豁免。
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